Gevoelige informatie delen in subsidieaanvragen?

Bedrijfsgeheimen: gevoelige informatie delen bij subsidieaanvragen?

Bent u huiverig om gevoelige informatie in een subsidieaanvraag te delen? De nieuwe Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen biedt mogelijk bescherming, maar u moet zelf wel voldoende maatregelen nemen.

 

Wanneer u als ondernemer gebruik maakt van subsidies, zal u vast wel eens bij een subsidieaanvraag gedacht hebben “maar dié informatie wil ik helemaal niet vrijgeven”. Toch vragen veel subsidieverstrekkers om gevoelige informatie zoals technische details, strategische marktinformatie of resultaten van onderzoek. In dit artikel zullen wij onderzoeken op welke manier(en) deze informatie beschermd is en welke maatregelen u zelf moet nemen. Hiertoe zullen wij kijken naar het intellectueel eigendomsrecht, maar ook naar de nieuwe Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen (WBB).

De Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen is een relatief nieuwe wet en in werking getreden op 23 oktober 2018. Deze wet is gericht op de bescherming van gegevens die niet zondermeer in aanmerking komen voor traditionele intellectuele eigendomsrechtbescherming. Denk hierbij aan zaken als strategische en economische (markt) gegevens, bedrijfsplannen of prille (nog onbeschermde) technologische informatie. Deze informatie heeft voor uw bedrijf (potentieel) grote waarde zolang deze informatie geheim is.

Daar tegenover staat dat subsidieverstrekkers een grote mate van openheid verwachten van hun aanvragers. Zo staan in de regelingtekst van subsidieprogramma’s afwijzingsgronden beschreven die betrekking hebben op het “vertrouwen hebben in de financiering” en/of “de technische en/of economische haalbaarheid” van een project. Wilt u in aanmerking komen voor dergelijke subsidies, dan zult u voldoende informatie moeten verstrekken om het vertrouwen van de subsidieverstrekker en de eventuele derden beoordelaars te winnen.

Maar hoe kunt u nu omgaan met uw gevoelige informatie in subsidieaanvragen? Wanneer bent u voldoende beschermd door bestaande intellectuele eigendomsrechten? En wanneer moet u misschien maatregelen nemen om uw informatie als bedrijfsgeheim te beschermen tegen verdere openbaarmaking?

 

Octrooirecht

Een octrooi kan een waardevol bezit zijn. Ook in subsidietrajecten wordt over het algemeen veel waarde toegekend aan (potentiële) octrooien. Hierbij is het van belang dat tot het moment dat u octrooi aanvraagt, uw uitvinding geheim blijft. Wanneer uw uitvinding namelijk openbaar wordt, dan wordt deze geacht tot ‘de stand der techniek’ te gaan behoren. Als uw uitvinding ‘tot de stand der techniek’ behoort – ook als dit door uw eigen handelen gebeurd is – zal uw octrooi vermoedelijk afgewezen worden. Als het octrooi toch toegewezen wordt, zal het weinig waard zijn: in een eventuele inbreukprocedure kan de vermeende inbreukmaker terecht aanvoeren dat het octrooi niet toegekend had mogen worden en dat het daarmee ongeldig is.

Tijdens het ontwikkelproces moet u er dus zorg voor dragen dat uw uitvinding geheim blijft. Dat geldt ook als u met anderen over de uitvinding spreekt of als u uw uitvinding gaat uitproberen of testen. Omdat uw uitvinding vaak niet in een vacuüm ontstaat, omdat u vaak met anderen samenwerkt aan een uitvinding, zal u over het algemeen maatregelen moeten treffen om de ontwikkeling geheim te houden.

Hoe u uw uitvinding geheim houdt, hangt natuurlijk af van de omstandigheden van het geval. Zo zal u als u digitale documentatie heeft, passende ICT maatregelen en eventuele fysieke beveiliging moeten organiseren. Tevens wordt van u verwacht dat u contractuele maatregelen neemt om de uitvinding geheim te houden. Denk hierbij aan het opnemen van concurrentiebedingen en geheimhoudingsclausules met medewerkers of het sluiten van geheimhoudingsovereenkomsten met derden.

Duidelijk is dat u, voordat u octrooi verkrijgt, al verscheidene maatregelen moet nemen om uw vinding geheim te houden. De Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen biedt handvatten om deze bescherming in te vullen.

 

Auteursrecht

Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, aldus artikel 1 van de Auteurswet. Dit artikel houdt  met andere woorden in dat wanneer u een auteursrechtelijk beschermd werk heeft gecreëerd, anderen dit niet zonder uw toestemming mogen gebruiken of mogen verspreiden.

Onder het auteursrecht vallen ook zaken als software, foto’s en teksten op uw website. Ook al zijn bovengenoemde zaken beschermd onder het auteursrecht, toch kan het voor uw onderneming wenselijk zijn auteursrechtelijk beschermd werk geheim te houden. Denk bijvoorbeeld aan zelf ontwikkelde algoritmen/software waar u veel tijd in hebt gestoken. Deze werken zijn makkelijk te kopiëren, terwijl illegaal in gebruik zijnde kopieën  vaak erg moeilijk op te sporen zijn. In sommige gevallen is de beste bescherming van deze werken om ze simpelweg geheim houden voor de concurrentie.

Het is dus belangrijk om bepaalde auteursrechtelijk beschermde werken niet zomaar met iedereen te delen. Ook in deze gevallen lijkt de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen invulling te geven aan de manier waarop u zou moeten omgaan met dergelijke informatie.

 

Databankenrecht

Waarschijnlijk heeft u  voor uw bedrijf essentiële databases met (openbare) informatie, zoals databases met (potentiele) klanten, inkoop-/verkoopprijzen of performance data van uw apparatuur. Door deze databases te ordenen en misschien wel te verrijken, hebben deze databases voor u grote waarde.

In veel gevallen zal u databankrechten hebben op deze verzamelingen. Echter, voor databases geldt hetzelfde wat voor het auteursrecht geldt; in sommige gevallen hoeven databases niet openbaar gemaakt te worden om waarde te hebben. Sterker nog, wanneer anderen de databases onder ogen krijgen dan neemt de waarde van de databases voor uw onderneming misschien wel af. In dergelijke gevallen kan het behandelen van deze databases als bedrijfsgeheim een goede strategie zijn.

In subsidietrajecten speelt vaak de vraag in hoeverre het slim is om openheid te geven over gebruikte algoritmen, softwareoplossingen en databanken? Ondernemers vragen zich daarbij af hoe zij ervoor kunnen zorgen dat deze informatie beschermd blijft, ook als zij deze informatie wel beschikbaar stellen? De Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen biedt hier wellicht uitkomst.

 

Modelrecht

Uw innovatie kan ook een bepaald uiterlijk hebben dat bepaald wordt door bijvoorbeeld de contouren, lijnen, kleuren, vormen en zelfs versieringen of specifiek materiaalgebruik. Naast de techniek van uw innovatie, kan ook dit uiterlijk van uw innovatie beschermd worden via het intellectueel eigendomsrecht, meer specifiek door het tekeningen- of modellenrecht (kortweg modelrecht).

Net zoals met het octrooirecht, is het mogelijk om een model te registreren. Een onbeschermd model geniet ook bescherming, maar deze bescherming is maar 3 jaar. Wanneer u voor een model een modelregistratie hebt, is de bescherming maximaal 25 jaar. Voor een modelrecht geldt dat het binnen één jaar nadat het voor het eerst openbaar is gemaakt moet worden geregistreerd. Ook voor modelrechten geldt dat de openbaarmaking kan worden voorkomen door voldoende maatregelen te nemen om het model geheim te houden.

Bij subsidieaanvragen wordt u meestal geadviseerd om de beschrijving van uw innovatie in de subsidieaanvraag te ondersteunen met afbeeldingen, waardoor u vaak ruim vóór de marktintroductie toch genoodzaakt kunt zijn om beeldmateriaal (foto’s van prototypes of renders van het product) naar buiten te brengen. Dit brengt u in dezelfde ongemakkelijke spagaat, als bij het hiervoor toegelichte criterium van de technische nieuwheid in het octrooirecht.

 

Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen

Zoals hierboven aangegeven, zijn technische uitvinding, belangrijke algoritmen, uw databanken en de vormgeving van uw product te beschermen met octrooi-, auteurs-, databanken- en modelrecht. Echter kan het zo zijn dat bepaalde informatie (nog) niet in aanmerking komt voor bescherming onder het intellectueel eigendomsrecht of dat het handiger is om deze informatie simpelweg geheim te houden.

Wanneer u bepaalde informatie als geheim behandelt, dan was deze informatie (onder bepaalde voorwaarden) al beschermd. Zo werd al in 1919, in het Lindenbaum/Cohen-arrest, bepaald dat bedrijven niet onrechtmatig bedrijfsgeheimen mogen vergaren van concurrenten. Na het kopen van bedrijfsgeheimen (o.a. uitgegeven offertes) van een werknemer van de concurrent Lindenbaum, werd Cohen veroordeeld tot een schadevergoeding. Deze uitspraak werd gebaseerd op de algemene grondslag onrechtmatige daad. De wetgever vond echter dat deze algemene grondslag niet meer voldoende was om de rechten van betrokkenen te beschermen. Dit is de reden geweest om een speciale wet te maken, die ervoor moet zorgen dat bedrijven hun bedrijfsgeheimen beter kunnen beschermen.

Sinds 23 oktober 2018 hebben wij in Nederland de Wet bescherming Bedrijfsgeheimen. Dit is een implementatie van de Europese Richtlijn aangaande bescherming bedrijfsgeheimen. Om in aanmerking te komen voor bescherming zal informatie moeten voldoen aan drie cumulatieve vereisten: i) geheim zijn; ii) (handels)waarde bezitten omdat zij geheim is; en iii) er moeten redelijke maatregelen zijn getroffen om de informatie te beschermen.

Bedrijfsgeheimen

 

Redelijke maatregelen ter geheimhouding

Met name op het derde punt gaat het in de praktijk nog wel eens mis. Aan het treffen van redelijke maatregelen wordt in de rechtspraak eisen gesteld. Zo zal een ondernemer in ieder geval alle voor de hand liggende maatregelen moeten nemen die van hem verwacht kunnen worden om zijn informatie geheim te houden.

De eerste maatregel die, volgens jurisprudentie, altijd zal moeten worden genomen om in aanmerking te komen voor wettelijke bescherming van bedrijfsgeheimen, is het (schriftelijk) overeenkomen van geheimhouding met personen of bedrijven waarmee informatie wordt gedeeld.

“Dat mondeling geheimhouding zou zijn afgesproken, (…), is geen afdoende maatregel om de informatie geheim te houden (Unga/Boost, Rb. Oost-Brabant 10 oktober 2018​)”

Naast het overeenkomen van geheimhouding zijn er nog tal van andere maatregelen die kunnen (en soms moeten) worden genomen, om bescherming onder de nieuwe wet af te kunnen dwingen. Denk hierbij aan contractuele, fysieke, IT en bedrijfsmatige maatregelen. Louwers IP|Techology Advocaten heeft hiertoe een stappenplan gemaakt, dat onderaan dit artikel is weergegeven.

 

Bedrijfsgeheimen in een subsidietraject

Aangezien bedrijfsgeheimen slechts beschermd zijn zolang ze aan alle drie de bovengenoemde vereisten voldoen, is het duidelijk dat er bij de ondernemer een plicht rust om bedrijfsgeheimen te beschermen. Dit zal in beginsel ook moeten worden gedaan in een subsidietraject.

Wanneer bepaalde bedrijfsgeheime informatie wordt prijsgegeven, zal duidelijk moeten zijn dat deze informatie geheim is en als zodanig behandeld moet worden. Dit betekent echter ook dat, wanneer op een goede manier met deze informatie wordt omgegaan, de ondernemer goed beschermd bepaalde informatie kan delen.

 

Overige bescherming bij subsidieaanvragen

Wat is er door overheden geregeld en wat wordt in de subsidieregelingen nog meer geregeld om de informatie te beschermen?

 

Nationale subsidies

Nationale en lagere overheidsinstanties hebben vaak eigen (beleids)regels voor hun subsidieprogramma’s. De basisregels zijn echter dat beoordelaars gebonden zijn aan geheimhouding en dat de informatie die u verstrekt niet zondermeer openbaargemaakt zal worden. In beginsel zijn alle subsidieverstrekkende instanties, lokaal, nationaal en Europees, gebonden aan een geheimhoudingsplicht. Hiermee moet een omgeving worden gecreëerd waarin u in beginsel vrij met deze subsidieverstrekkers kunt spreken over uw idee of uitvinding.

Er zijn echter een aantal aandachtspunten, wanneer u informatie verstrekt die u als (bedrijfs)geheim beschouwd.

 

Wet Openbaarheid Bestuur

Normaliter wordt alleen algemene informatie over de subsidieaanvraag vrijgegeven in een samenvatting (publicatie van een voornemen) van de subsidieaanvraag. Het kan echter voorkomen dat andere belanghebbenden meer willen weten over een aanvraag/toekenning, dan kunnen deze partijen een Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) verzoek indienen. In een dergelijk verzoek kunnen belanghebbenden die een zienswijze of bezwaar willen aantekenen tegen het overheidsbesluit meer inzicht vragen in een bepaald besluit.

In de Wet Openbaarheid Bestuur is een aantal gronden vastgesteld waarop informatie niet openbaar gemaakt hoeft te worden. Een van deze gronden is wanneer informatie: “bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld”. Wanneer u informatie niet als geheim heeft aangeduid, loopt u het risico dat deze informatie wordt verstrekt aan bovengenoemde belanghebbende. Zo zijn er zaken bekend waarin een rechter heeft vastgesteld dat bepaalde door ambtenaren openbaar gemaakte gegevens geen gegevens waren waarvan de ambtenaar wist of had moeten begrijpen dat hij deze geheim had moeten houden.

 

Ingeschakelde adviseurs en specialisten

Naast de direct betrokken adviseurs van de subsidieverstrekkers (e.g. RVO, ontwikkelingsmaatschappijen) worden vaak ook onbekende beoordelaars of adviescommissies bij uw aanvraag betrokken. In sommige gevallen, met name wanneer u in een (technische) complexe branche werkt, zullen deze specialisten uit een beperkte pool komen. Het is denkbaar dat u bepaalde van deze specialisten liever niet in aanraking laat komen met de inhoud van uw aanvraag.

In het Kaderbesluit nationale EZ subsidies worden directe belanghebbenden bij de beslissing van uw aanvraag uit een adviescommissie geweerd. Wanneer u echter toch bang bent dat bepaalde (mogelijke) betrokken adviseurs informatie te zien krijgen die u liever niet met hen deelt, dan kan het verstandig zijn dit aan te geven bij de subsidieaanvraag. Ook dit kan gezien worden als een maatregel die u neemt om bepaalde informatie geheim te houden.

Bij Europese aanvragen worden onafhankelijke Evaluators ingeschakeld. Natuurlijk worden deze Evaluatoren gescreend en moeten zij zich contractueel houden aan (geheimhoudings)regels. Er zijn echter vaak veel van dit soort partijen betrokken bij het besluitproces, daarbij zijn ze vaak passanten die slechts voor hun specifieke kennis worden geraadpleegd door subsidieverstrekkers. Dit brengt dezelfde problematiek met zich mee als voor de adviseurs die worden ingeschakeld bij nationale of lokale subsidietrajecten.

 

Conclusie

Moet u dan om de bovengenoemde risico’s geen vertrouwelijke gegevens in uw subsidieaanvraag opnemen? Neen! Echter, wij adviseren wel om deze informatie zoveel mogelijk en zo goed mogelijk te beschermen. Welke maatregelen kunt u nemen ter bescherming van bedrijfsgeheimen?

  • werken met afzonderlijke NDA’s per betrokkene;
  • benadrukken dat er gevoelige informatie wordt gedeeld, die niet mag worden verspreid.

Ondanks de geheimhoudingsplicht en het ambtsgeheim, is het dus altijd van belang om in een subsidieaanvraag nadrukkelijk te noteren welke informatie een bedrijfsgeheim is.

 

Over de auteurs

Mr. Frank Rutgers (1991) is advocaat bij Louwers IP|Technology Advocaten, vanuit welke functie hij onder andere met cliënten nadenkt over IP strategy en IP bescherming.

Ir. Frank HJ Kiliaan (1962) is senior adviseur Hightech Sector bij Leap.The Innovation Agency. Frank is als beoordelaar van vele Europese Samenwerkingssubsidies op de hoogte van EU subsidies en heeft hij veel kennis over alle facetten van subsidietrajecten en consortia.

Voor meer informatie kunt u bij beide heren terecht of neemt u contact op met Leap.

rutgers@louwersadvocaten.nl – f.kiliaan@leap.nl